张长新、李阿宁等非法经营案（山东省东营市中级人民法院2997东刑一终字第12号)
基本案情：2002的3月至2005年6月，张长新申请核准的新滨公司获得发文后，为了筹集资金建设陵园，以享受广告补贴费、两年后挂牌，上市启动价高于购买价等优惠方式向外预售使用权证和销售安葬证。新滨公司的组织机构是董事长、总经理、副总经理，下设办公室及各个部，市场部下设各咨询处。咨询处的组织机构是处长、助理、副理、经理、主管、职员。咨询处以上主要领导都是拿固定工资，咨询处领导的工资由底薪加资金构成，资金额度为该处的销售额乘一定的比例数，底薪和比例数由公司以文件的形式统一规定。
评析意见：
1.违反《殡葬管理条例》和《国务院办公厅转发民政部关于加强公墓管理意见的通知》的有关规定的行为是否具有事违法性。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民供表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规规定的行政措施、发布的决定和命令。”本案中被违反的规定，《关于进一步加强公墓管理的意见》是民政部制定的，制定主体不适格：《殡葬管理条例》虽然是国务院制定的，但其颁而战形式是“条例”而非“法规”，法规层级不适格。因此，违反这两个规定的行为属于行政违法而非刑事违法，不能适用型法的惩罚方法进行定罪量型。
2.关于传销行为的法律构成：传销是发展人员，而本案是面向社会招聘工作人员：传销是以直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬。新滨公司的工资由“底薪加奖金”构成，资金额度与销售额有关，与发展人员数量无关：传销要求“被发展人蹄交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用”，本案被告以新滨公司名义向购买者预售墓穴或骨灰存放可靠位，购买者购买后不能成为新滨公司的成员，购买行为不是取得公司成员资格的条件：传销组织成员间关系为”上线”与“下线”，新滨公司成员间的关系由公司文件规定，机构设置比较规范，不存在上下线关系：传销组织的上线工作人员工资随着下线的数量及销售额的增加而不断增加，新滨公司领导拿固定工资，与员工数量及销售额无关：传销的销售方式有一定的秘密性，新滨公司则是公开预售。
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